Mercedes Curto: ‘La legislación española debe facilitar el acceso a las obras fuera del circuito comercial’

FESABID | 29 NOVIEMBRE 2023

El grupo de Bibliotecas y Propiedad Intelectual de FESABID organiza una sesión con la profesora Mercedes Curto para debatir sobre la oportunidad de dar acceso a obras descatalogadas de los fondos de bibliotecas, archivos y museos

En los fondos patrimoniales de bibliotecas, archivos y museos se conservan miles de obras que han agotado su vida comercial. Son documentos impresos como libros y revistas, obras gráficas o audiovisuales, grabaciones sonoras y documentos de todo tipo, con una misma característica: son obras fuera del circuito comercial. A menudo, la gestión de los derechos de propiedad intelectual para poner esas obras a disposición de los usuarios resulta más costosa que el valor de la misma obra. 

La solución para dar acceso en Internet a las obras descatalogadas podría estar más cerca de ser una realidad gracias a una correcta incorporación a la legislación española de la Directiva Europea de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital (DEMUD). Pero la transposición realizada en noviembre de 2021 con en el RDL 24/2021 genera inseguridad jurídica a los profesionales que las preserva y da acceso. 

Es una de las conclusiones de la sesión que han mantenido los miembros del grupo Bibliotecas y Propiedad Intelectual con la Dra. Mercedes Curto, catedrática de la UNED y reconocida experta en propiedad intelectual, vocal de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura y Deporte. 

La Directiva europea prevé la existencia de Licencias Colectivas Ampliadas (LCA), una solución con largo historial existente en países escandinavos, y que Alemania y el Reino Unido han incorporado a sus legislaciones. Las LCA pueden permitir que las entidades de gestión de derechos concedan una licencia de uso para publicar en Internet obras fuera del circuito comercial de los fondos permanentes en bibliotecas, archivos y museos aunque las obras en cuestión no formen parte de su repertorio. Se facilita así el acceso a estas obras descatalogadas, sobre las cuales muy habitualmente no existe información sobre quién ostenta los derechos de propiedad intelectual, y que en la actualidad se conservan en centros patrimoniales con acceso restringido. El legislador español ha incorporado esta posibilidad, pero de una manera más limitada, como hemos tenido ocasión de debatir. 

La sesión, coordinada por Patrícia Sanpera (ICAB) y Eloísa García (IVAM) ha servido para aclarar conceptos, intercambiar impresiones, y para constatar que es necesaria una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual para despejar la inseguridad jurídica existente a raíz de la aprobación en 2021 del Real Decreto Legislativo de transposición en España de la DEMUD. 

Esta es la síntesis de la entrevista, realizada el 14 de noviembre de 2023 por videoconferencia. 

Grupo Bibliotecas y Propiedad Intelectual (BPI): Con la aprobación de la Directiva DEMUD, el 17 de abril de 2019, se incorporó a la legislación europea la posibilidad que los estados miembros establecieron una ampliación de las licencias colectivas (arts 8-10, y sobretodo 12). ¿Nos puedes explicar en qué consisten estas licencias colectivas ampliadas?

Mercedes Curto (MC): Este instrumento jurídico tiene largo recorrido en diversos países escandinavos, y surgió en paralelo a las primeras bibliotecas digitales. Su objetivo es facilitar el uso masivo de obras que no estaban pensadas inicialmente para ser accesibles en Internet, pero que con el tiempo son susceptibles de incorporarse a los recursos digitales disponibles en bibliotecas, archivos y museos, tanto en sus servicios presenciales como a distancia, en Internet. 

A partir de la experiencia escandinava, el legislador europeo incorporó la medida en la Directiva Europea de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital (DEMUD) de 2019, para permitir a las entidades de gestión de derechos licenciar los usos de obras para las que no cuentan con un encargo por parte de los titulares de derecho. La Directiva permitía conceder este tipo de licencias para todo tipo de obras, pero en España se han ceñido únicamente a las obras fuera del circuito comercial. 

En esencia, las LCA implican que una entidad de gestión de derechos concede una licencia a un usuario o conjunto de usuarios para los usos que se acuerden en esa licencia. Cualquier derecho de explotación (reproducción, transformación, distribución o comunicación pública) puede verse autorizado a cambio de una remuneración que debe negociarse. 

La particularidad de este modelo es que los efectos de la licencia se extienden a diferentes titulares de derechos, que quedan sometidos a la licencia aunque no hayan otorgado autorización previa o expresa a una entidad de gestión de derechos. Es decir: quedan sometidos a una licencia que no han negociado. Ello genera una situación de excepcionalidad por la falta de consentimiento previo en un derecho que por ley es exclusivo.  

Precisamente por ese carácter excepcional, las LCA deben respetar el equilibrio que atañe a cualquier límite o excepción, dando seguridad jurídica a los usuarios (que quieren poder utilizar esas obras con cobertura legal) y también a los titulares de derechos (que se ven obligados a conceder una licencia, pese a no haber dado una autorización explícita para ello). 

Por ello, es esencial que las LCA prevean el derecho de oposición por parte de los creadores y titulares de derechos: pueden rechazar esa medida, antes o después de la licencia. Para ello, es fundamental la existencia de medidas de publicidad y transparencia. Los autores de obras descatalogadas deben ser informados que sus obras van a ser utilizadas a cambio de una remuneración, a la que tienen derecho. 

Si nos ponemos puristas, desde una perspectiva jurídica esas LCA pueden adoptar distintas formas. Pueden revestir la forma de Licencias Colectivas Ampliadas propiamente dichas, mandatos legales o presunciones de representación. Pero, en todo caso, suponen que se va a hacer uso de determinadas obras sin previa autorización de los titulares de derechos. 

Por ejemplo, la Ley noruega en su art. 63 establece la posibilidad de conceder una LCA para una serie de usos concretos (para enseñanza, para bibliotecas y centros análogos, etc.). Pero también contempla la posibilidad de conceder una LCA con carácter general que permita el uso de obras más allá de los supuestos específicos que contempla el precepto. Por otro lado, en el Reino Unido en esta modalidad jurídica será el Gobierno quien determine la entidad de gestión de derechos que tiene la legitimidad para conceder este tipo de licencias. 

BPI: En línea con lo que apuntas, en un análisis reciente del consultor independiente Olav Stokkmo, se señala que en enero de 2023, la mayoría de países había optado por el mecanismo llamado de “licencia colectiva ampliada”, siguiendo la estela de los países escandinavos. 

Como has mencionado, estas licencias ampliadas implican que el acuerdo de licencia esté ampliado por ley para que sea aplicado a titulares que no hayan otorgado mandato a la sociedad de gestión colectiva. La DEMUD prevé esta fórmula “en sectores de uso bien definidos, cuando obtener autorizaciones de los titulares de derechos de manera individual resulte generalmente oneroso y dificultoso hasta un grado tal que haga improbable la operación requerida para obtener una licencia”. Licencias de este tipo se han contratado en algunos países (Alemania, Noruega, por ejemplo) para facilitar la explotación de obras fuera del circuito comercial. Y así llegamos a que en la transposición española de la DEMUD, en el RDL 24/2021, se prevé este tipo de licencias para las obras fuera del circuito comercial (art. 71):

“Las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual podrán, de acuerdo con los mandatos efectivos otorgados por los correspondientes titulares de derechos, otorgar a una institución responsable del patrimonio cultural una autorización no exclusiva para proceder con fines no comerciales a la reproducción, distribución, comunicación al público o puesta a disposición del público de obras u otras prestaciones que estén fuera del circuito comercial y se hallen de forma permanente en la colección de la institución, con independencia de si todos los titulares de derechos amparados por la autorización han otorgado mandato en este sentido a la entidad de gestión colectiva, siempre que:

a) La entidad de gestión colectiva, sobre la base de sus mandatos, sea suficientemente representativa de los titulares de derechos sobre la categoría de obras u otras prestaciones correspondientes y de los derechos objeto de la autorización. Estos derechos deben estar contemplados en el objeto social de la entidad.

b) Se garantice a todos los titulares de derechos la igualdad de trato en relación con los términos de la autorización no exclusiva.”

¿Qué valoración haces de la transposición española?

MC: No hay motivos para estar muy satisfechos. 

Para empezar, una crítica que se puede hacer al legislador español es que no haya sido un poco más ambicioso. La Directiva permitía flexibilidad para dar seguridad jurídica a los estados miembros en todo tipo de obras. En España se ha limitado a las obras fuera del circuito comercial. 

Pero hay otro déficit de la transposición española, y es que no contempla dos cuestiones clave: el derecho de oposición de los titulares, y las medidas de publicidad para que los autores y creadores de este tipo de obras estén informados en paralelo a la concesión de este tipo de licencias. 

Partimos de una situación en la que los titulares de derechos ven sacrificado su derecho exclusivo para autorizar determinados usos de sus obras, en favor de la concesión de licencias por parte de las entidades de gestión de derechos. Puesto que no ha habido consentimiento de los titulares, debería estar claro cómo se puede formular ese derecho de la oposición. Es ésta una omisión fácilmente subsanable por cuanto bastaría con incorporar a nuestra legislación las disposiciones previstas en la Directiva en relación con estos aspectos.

Y existe un precedente claro: el caso Soulier and Doke, donde el Tribunal de Justicia de la UE se opuso a la Ley francesa 2012-287, de 2012, que preveía digitalización masiva de obras para la Biblioteca Nacional de Francia. En aquel caso, una entidad de gestión de derechos había sido autorizada por el Gobierno francés, con un plazo de 6 meses para que los autores afectados declararan su oposición. Pero no hubo suficientes medidas de publicidad para los titulares de derechos, y el alto Tribunal europeo acabó forzando la retirada de esa Ley, puesto que en una excepción tan importante de los derechos de autoría, la facultad de contar con una adecuada publicidad, y la capacidad de oponerse, debía ser facilitada por el legislador. España debería aprender de esas lecciones. 

Dicho todo ello, las LCA permiten dar seguridad a los usuarios como pueden ser bibliotecas, archivos y museos, que quedan protegidos por la licencia ante posibles demandas de los titulares. En definitiva, y eso es muy importante, contribuye a crear seguridad jurídica: la legislación española debe facilitar el acceso a las obras fuera del circuito comercial. 

BPI: En el análisis que realizamos en diciembre de 2021 sobre el RDL 24/2021 observamos este tema de manera positiva, si bien hay algunas cuestiones que nos preocupan. 

Por ejemplo, en la transposición española se refiere a las obras que “se hallen de forma permanente” en la colección de la institución, tal como estaba previsto en la DEMUD. Pero es muy habitual que haya obras en museos y otras instituciones que están en comodato, o en depósito, o sin información al respecto. ¿Cómo interpretas esta condición de “permanente”?

MC: Estamos ante otro concepto difuso, pero esta cuestión no es nueva, ya estaba prevista en anteriores Directivas. 

Hay que partir de un planteamiento en términos de exclusión. Cuando las obras están temporalmente en los fondos de esa institución, no pueden permitirse usos mediante LCA. 

Por ejemplo, un préstamo interbibliotecario es claramente una cesión temporal. 

En cambio, para otro tipo de cesiones o depósitos, habría que observar los acuerdos de cesión que se firmaron en su momento, si es que existen. En ese sentido, ayuda el Considerando 29 de la Directiva, que explicita que “debe considerarse que las obras y otras prestaciones se encuentran de forma permanente en la colección de una institución responsable del patrimonio cultural cuando las copias de dichas obras u otras prestaciones son propiedad de dicha institución u obran en su poder de manera permanente, por ejemplo como consecuencia de una transmisión de la propiedad, acuerdos de licencia, obligaciones de depósito legal o acuerdos de custodia permanente”.  

Cuando no sabemos el origen de esa obra es mucho más complejo. Lo ideal es una negociación de las LCA en forma de paraguas, para cubrir el máximo de usos posibles, para la colección de obras susceptibles de formular una licencia. En cierta medida, como consecuencia de la obtención de una LCA, se traslada la responsabilidad a la entidad de gestión que ha concedido la licencia y, en consecuencia, la entidad licenciataria, que no olvidemos ha de pagar una remuneración por los usos realizados, quedaría amparada. 

BPI: Otro ejemplo, se define a las entidades de gestión de derechos como “suficientemente representativa de los titulares de derechos sobre la categoría de obras”. ¿Cómo interpretas este calificativo? ¿Hay algún tipo de obra que consideres que no estaría suficientemente representada en una entidad de gestión?

MC: En España existe un sistema específico de gestión colectiva, porque cada una de las ocho entidades representa a un grupo concreto de titulares de derechos. Pero la Directiva dice que tienen que ser representativas de esa modalidad de uso concreta. La entidad debe haber sido encargada de usos masivos y puesta a disposición por parte del público, para poder ejercer de “ventanilla única”. Y para que sea suficientemente representativa debe contar con haber sido encargada de gestión de derechos en la modalidad de digitalización y puesta a disposición masiva. 

No es evidente que las actuales entidades de gestión cuenten con esa característica. Por ejemplo, en el caso de las obras cinematográficas normalmente no se da ese encargo para uso masivo, sino para una negociación individualizada. 

Por otra parte, hay determinados tipos de obras que difícilmente cuentan con una entidad de gestión de derechos que las ampare, como por ejemplo cartas, diarios, etc.   

En los países con mayor tradición con las LCA, hay una mayor regulación, las reglas están más claras. En Noruega se prevé que sea el Estado quien establezca cuándo la entidad es suficientemente representativa. También, que cuando las entidades y los usuarios no lleguen a un acuerdo sobre el dinero, se sometan a mediación. 

En definitiva, pienso que se debería reglamentar la actual situación, para mayor seguridad jurídica de todas las partes implicadas. 

BPI: En la transposición española no se produjo el diálogo entre partes interesadas que preveía la DEMUD. El sector de bibliotecas, archivos y museos no pudo participar como hubiera querido. Lo que más nos preocupó del RDL 24/2021 es el apartado. 8 del art. 71, que no parece beber de la Directiva, sino ser un añadido español, del que no entendemos su procedencia. 

Se refiere a: “Cuando la distribución o comunicación al público de la obra o prestación necesiten tal reproducción sí deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho.”. Es, a nuestro entender, contrario a la Directiva y de hecho contrario a la LPI, que prevé reproducción con finalidad de investigación o preservación en las instituciones culturales. ¿Cuál es tu valoración de este añadido?

MC: No parece que el apartado 8 esté bien traspuesto. Si realizamos una interpretación conforme a la Directiva, parece venir referida a los programas de ordenador. Pero es difícil afirmarlo porque su redacción es ciertamente confusa. 

BPI: Otra cuestión: la limitación territorial de este tipo de licencias ¿Qué sentido tiene en una sociedad que convive a diario con Internet? ¿Cuál es tu valoración al respecto?

MC: De nuevo nos hallamos ante una mala transposición de la Directiva. El art. 9 de la DEMUD tiene dos apartados, el primero sobre usos transfronterizos mediante LCA, el segundo sobre uso transfronterizos amparados en el límite dispuesto en el art. 8.2 de la Directiva. El legislador español parece haber refundido ambos supuestos en el art. 71.3 del Real Decreto-Ley 24/2021, pero debe ser objeto de una interpretación conforme a la Directiva. 

En todo caso, la limitación territorial obliga a los usuarios que quieran negociar una LCA a limitar el acceso a las obras a las personas que se conecten desde un país de la UE, mediante la tecnología, por ejemplo. Si se pretende, como seguramente ocurrirá, publicar esas obras en bibliotecas digitales abiertas a todo el mundo, las LCA pueden no servir para dar la cobertura que conlleva la comunicación pública en Internet. En parte es poner puertas al campo, pero la legislación europea al respecto es clara: las LCA sirven únicamente para los accesos que se produzcan desde los países miembros de la UE. 

BPI: Sigamos con obras fuera del circuito comercial. En el grupo estamos muy satisfechos de que se supere el fiasco de las obras huérfanas (en España no ha sido declarada huérfana ni una sola obra). ¿Cómo pueden cohabitar las dos figuras? ¿Consideras que esta nueva legislación sustituye a las obras huérfanas? ¿Ves alguna diferencia, a efectos prácticos?

MC: No la sustituye. Una huérfana no es necesariamente una obra fuera del circuito comercial. Si es huérfana habrá que seguir el 37bis de la Ley de Propiedad Intelectual, y el fallido sistema de búsqueda diligente. 

La coexistencia de esa modalidad de derechos jurídicos genera inseguridad jurídica. Para las obras huérfanas, la búsqueda diligente; para las obras fuera de circuito comercial, las LCA, y, en su caso, el límite del art. 71.4 del Real Decreto-ley. Se podría haber extendido las LCA para las obras huérfanas, puesto que es un régimen más sólido, remunerado, el uso de las obras queda más tutelado. 

BPI: Una última cuestión sobre acceso abierto: como profesora universitaria, estás obligada a publicar tus producciones científicas en abierto. Pero la LPI no contempla esta obligación, que puede tener impacto en el derecho moral básico, el de capacidad de decidir sobre la divulgación de la obra. 

Al grupo nos preocupa que en España la Ley de la Ciencia o la Ley del Sistema Universitario caminen disociadas de la Ley de Propiedad Intelectual. ¿Qué opinión te merece esta cuestión?

MC: En cuestiones de creación técnica que se desarrolla en el ámbito universitario y científico, la situación es clara: hay coordinación entre Ley de patentes y la flamante Ley Orgánica del Sistema Universitario, así como la reforma de 2022 de la Ley de la Ciencia. Está claro que en todas las creaciones técnicas susceptibles de protección, como patentes, etc., la titularidad es de la universidad, si bien el profesorado tiene derecho a participar de los beneficios. 

Pero el problema surge en las creaciones susceptibles de protección por parte de la Ley de Propiedad Intelectual. Ahí es donde está la gran disfunción. Dicho ello, el art. 35 de la Ley de la Ciencia indica que la apertura de la producción científica debe ser realizada sin 

perjuicio de lo establecido en las leyes específicas de la materia. En el LPI no encontramos una norma al respecto. Queda el art. 51 de la Ley de Propiedad Intelectual, destinado a las obras creadas por un autor asalariado. Pero aplicar el art. 51 a toda la producción científica que se realiza en la universidad es poco afortunado. 

Además, la universidad tendrá que disponer de la estructura de gestión de los derechos de autor, donde el autor puede decidir en qué modalidad se divulga la obra, y explotar sus derechos, con arreglo a la Ley de la Ciencia. 

El art. 37 de la Ley de la Ciencia es claro: hay que publicar en abierto. Y ello incluye lo que se publica en revistas científicas, pero también monografías, etc. En ese escenario: ¿va a publicar una editorial un libro que se va a publicar en abierto en el repositorio? Sin financiación adicional, es dudoso. Por otra parte ¿cómo casa esta cuestión en los procesos de acreditación? 

La idea está muy bien, la intención es muy loable, la ciencia abierta tiene todo el sentido del mundo; pero la aplicación práctica de la cuestión tiene mucho recorrido hasta que sea una realidad. 

BPI: Gracias, Mercedes, por compartir tu conocimiento con el colectivo profesional de FESABID.

 

 Mercedes Curto : La Dra. María Mercedes Curto Polo es catedrática de Derecho Mercantil en la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) desde 2016, y previamente, desde 2007, en la Universidad de Salamanca. Ha combinado la dedicación docente con la investigación en diferentes centros universitarios europeos y americanos. Ha sido miembro del Advisory Committee of the European Patent Academy (2014-2019). Es autora de libros, entre los que destaca la codirección de la obra  “Propiedad intelectual y transferencia de conocimiento en universidades y centros públicos de investigación” (2018) y numerosos artículos en revistas científicas. Desde 2020 es vocal de la Sección 1a de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura y Deporte. 

 

Próxima infografía “Obras Fuera del Circuito Comercial”

El Grupo Bibliotecas y Propiedad Intelectual de FESABID ultima la publicación de una nueva infografía de la colección “¿Qué sabemos?”, dedicada a las Obras fuera del circuito comercial, una figura jurídica nueva en la legislación española. En esta colección de divulgación FESABID comparte con el gran público cuestiones vinculadas a la propiedad intelectual desde la perspectiva del colectivo de Bibliotecas, Archivos y Museos. 

Anteriormente se han publicado infografías sobre: